劳动合同法

    〔编者按〕很多企业认为此次《劳动合同法》立法，明显的向劳动者一方倾斜。但作为已经尘埃落定的《劳动合同法》来说，企业唯一需要做的是树立良好心态、拿出应有的勇气，在法律的前提下，做到企业风险的最小化，同时又能保障劳动者的应有权益，构建和谐劳动关系，承担起企业应有的社会责任，树立良好的企业形象。

1. 为什么要实施《劳动合同法》？

2. 有哪些要特别注意的内容？

3. 如何预防与应对？

   一、为什么要实施《劳动合同法》

   （一）《劳动合同法》的立法背景

（二）《劳动合同法》的立法趋向和原则

（三）劳动合同法对劳动关系的影响

（四）《劳动合同法》是对劳动合同制度的进一步完善

      我国于 1995 年 1 月 1 日 施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度。《劳动法》实施以来，适应社会主义市场经济体制要求的、用人单位与劳动者双向选择的新型用人机制基本形成，劳动力这一最重要的生产要素按市场规律得以合理配置，为经济社会的平稳快速发展作出了重要贡献。《劳动合同法》既坚持了《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架，包括双向选择的用人机制，劳动关系双方有权依法约定各自的权利和义务，依法规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等；同时又对《劳动法》确立的劳动合同制度作出了较大修改，使之进一步完善。概括起来，这种完善主要体现在三个方面： 第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。现行劳动合同制度尽管在维护改革发展稳定大局中发挥了十分重要的作用，但是在实施中也存在一些问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。这里面既有执法不到位的原因，也有立法不完善的原因。如对用人单位不依法订立劳动合同的法律责任过轻、对劳务派遣用工形式缺乏法律规范等。为此，《劳动合同法》对现行劳动合同制度的完善，主要体现在针对存在的问题，补充和修改有关规定。如加重了用人单位不订立劳动合同的法律责任，对劳务派遣进行了规范，加大对试用期劳动者的保护力度等，以弥补现行劳动合同制度的不足。 第二，促进劳动者的就业稳定。目前，一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在１年以内，劳动合同短期化倾向明显，影响了劳动关系的和谐稳定。这一状况，在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业的长期发展、社会的和谐稳定产生不利影响。为了更好地维护劳动者的就业稳定权，《劳动合同法》在用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同方面提出了更高的要求。 第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。比如，为了保护用人单位商业秘密，促进创新、促进公平竞争，新规定了竞业限制制度；为了适应企业结构调整、参与市场竞争的需要，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件，新规定了在企业转产、重大技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，企业可以依法裁减人员。

二、要特别注意的内容

（一）以事实劳动关系为依据

      劳动法规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。劳动合同法调整了劳动法的有关规定，明确“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。

      也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，劳动合同法明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。

      劳动合同法规定，用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（二）加重违法成本

      对于一个守法的企业，《劳动合同法》并不增加企业的劳动成本，如果是一个违法侵犯工人权利的企业，那么它的劳动成本将大大地增加。制定劳动合同法的一个很重要的背景，就是近些年来我国的劳动领域出现了很多的问题，最突出的问题之一就是劳动者的权益被侵犯，而且没有救济渠道。作为社会法，劳动合同法的一个宗旨就是要矫正这个问题。

《劳动合同法》加重用人单位的违法成本有以下五种类型：

    1 ．用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的情形被纳入到行政处罚范围，并辅之赔偿责任。“劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

    2 ．用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金。

    3 ．明确用人单位强迫劳动等四类情形。劳动合同法规定，用人单位有以下四类情形，将依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。包括：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。山西黑砖窑事件适用于该条法律。

    4 ．用人单位扣押劳动者居民身份证等证件将受处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

    5 ．用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50% 以上 100 ％以下的标准向劳动者加付赔偿金：（ 1 ）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（ 2 ）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（ 3 ）安排加班不支付加班费的；（ 4 ）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

（三）订立形式书面化

      为了达到通过书面合同形式规范劳动关系的目的、又能充分考虑中国的现状，劳动合同法第十条作了明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书 面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。该条规定有几层涵义，其一，订立书面劳动合同是建立劳动关系 的基本要求；其二，劳动关系自用工之日起建立，有条件地承认了口头合同的效力；其三，未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立。为了引导和规范用人单位与劳动者订立书面劳动合同，劳动合同法第八十二条还规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。从这些规定来看，用人单位要承担不签订书面劳动合同的不利后果，而且，口头形式只是在一定的范围内被认可和使用，劳动合同法生效后，以前的事实劳动关系就可以有明确的法律来规范了。

（四）倡导无固定期限合同

      劳动合同主要分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在西方国家，劳动合同一般以无固定期限合同为常态，以固定期限劳动合同为例外，而固定期限多为临时性的工作。而我国劳动法的规定和劳动合同实践中，则是以固定期限合同为常态，无固定合同为例外，导致实践中合同的短期化现象相当严重，许多合同是一年一签，甚至半年一签，影响了劳动关系的稳定。

      新的劳动合同法为了解决合同短期化的问题，扩大了无固定期限劳动合同适用情形。按照规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，或者连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该规定还改变了劳动法关于“当事人双方同意延续劳动合同”的要求，同时还规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。

      这些规定表明我国劳动合同法希望通过法律的规范和引导来达到更多的无规定期限劳动合同适用的目的，从而实现劳动关系的长期稳定。在该制度实施后，有人不免也担忧企业为了不签订无固定期限劳动合同而在劳动者工作九年后即解雇，或者在签了一次固定期限劳动合同就不再续订了，反而使劳动者失去了工作机会。实际上，无固定期限并不等同于原来的固定工，劳动合同法同时规定了用人单位解除劳动合同情形和经济性裁员的条件，用人单位大可不必畏惧或排斥无固定期限劳动合同的适用，只要企业能优化管理，无固定期限劳动合同反而能更好地凝聚员工，建立稳定和谐的劳动关系。

（五）试用期有新突破

      《劳动合同法》在试用期上有三个突破。第一个是非常明确的限制了试用期限，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月”，并且“同一用人单位与同一劳动者只有约定一次试用期”，也就是说换岗等工作条件、环境发生了变化，只要还是同一个公司就不能再签订试用期，另外，对“不得设定试用期约定”的条件以及将试用期纳入劳动合同期限也做了明确规定，从而防止企业任意规定“试用期”、对劳动者“一再试用”，以保障劳动者权益。第二个突破是明确了试用期工资，规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”，防止试用期成为“白用期”。第三个突破是对试用期遭解雇的保护，只有劳动者被证明不符合录用条件、惩罚性解雇、劳动者患病或者非因工负伤度过医疗期不能从事原工作也不能从事安排的其他工作、不能胜任工作经培训或调整岗位仍不能胜任的等情况才能被解雇，也就是说原来《劳动法》中适用的因为重大客情发生变化和因为经济性裁员而解雇，在《劳动合同法》中取消了。并且，用人单位解雇时有义务向劳动者说明理由，仅凭一句“不符合录用条件”是不能解雇劳动者的。这意味着用人单位仅凭喜好或者无理由的解雇劳动者的时代已经过去了，无论在招聘还是试用时都需要以规范的“录用条件”为依托。

（六）经济补偿金适用扩大

      我国劳动法确立了经济补偿金制度，但其适用范围仅限于协商解除、用人单位预告解除和经济性裁员三种情形，不适用于劳动合同的终止，将劳动者因用人单位原因的随时解除也排除在外。该规定范围过窄，而且只规定企业解除劳动合同需要支付经济补偿金，而终止的情况下不需要支付，变相鼓励了企业与劳动者签订短期劳动合同，不利于对劳动者的保护。为了更好地发挥经济补偿金的功能，劳动合同法对经济补偿金的适用范围扩大到以下情形：（ 1 ）劳动者因用人单位原因被迫解除劳动合同的；（ 2 ）用人单位提出动议协商解除劳动合同的；（ 3 ）用人单位非过失性解除的；（ 4 ）经济性裁员的；（ 5 ）劳动合同因期限届满而终止的；（ 6 ）劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的；（ 7 ）法律、行政法规规定的其他情形。

      在经济补偿金的计算标准上，劳动合同法相比劳动法也作了进一步的规定：一是劳动者工作不满六个月的，按半个月的工资标准支付经济补偿金；二是除后一种情形之外，劳动者每工作一年按一个月的工资标准支付经济补偿金，没有最高年限的限制；三是对高收入者的经济补偿金作了限制，即劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的标准支付经济补偿金，并且支付的年限最高不超过十二年。

（七）违约金适用限定

      近些年，违约金条款有被滥用的趋势，而且往往是由用人单位一方强加给劳动者，如约定劳动者提前解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，都需要支付违约金，这实际上是一种惩罚性的违约金条款。即使在民事合同领域中，惩罚性的违约金也受到了很大的限制，更何况是在具有社会法属性的劳动法领域，违约金条款的滥用受到了很多学者的批评。

      新的劳动合同法明确规定违约金条款只适用于两者情况：一是用人单位为劳动者提供专业技术培训的，可以约定服务期和违约金，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。二是用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，可以约定违约金，劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。在适用违约金条款时，立法还作了特别限制，如规定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。除了这两者情形之外，劳动合同法特别规定，“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。 .

（八）解雇

      按照通俗的理解，解雇有两种，一种跟员工终止劳动合同关系，一种是和员工解除劳动合同关系。但是在《劳动合同法》里，只有固定的劳动期限合同才有终止的条件，无固定期限劳动合同没有终止的条款，并且以后不再约定终止而全部是依法终止。

      对于企业解雇劳动者，除在程序方面做了严格的规定以外，还明确了用人单位单方解除劳动合同应当通过工会。对于劳动者解除与用人单位的劳动合同，劳动者只需“提前三十日以书面形式通知用人单位”，在试用期内“可以提前 3 天通知用人单位”。可以说，《劳动合同法 》赋予了劳动者充分自由流动的权利，用人单位想留住人才，过去的“歪门邪道”行不通了，必须以自己真正的实力留住人才，同时也是鞭策用人单位在人力资源管理上要下真功夫，把自己真正打造成有吸引力的雇主，使员工不仅能得到成长，还能得到成就感和归属感。

（九）竞业限制

      竞业限制，是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。竞业限制条款涉及到劳动者的劳动就业权和用人单位的商业秘密权之间的冲突，需要在两者之间寻找到平衡点。因此，劳动合同法对竞业限制条款的适用作了限制，一是在约定竞业限制条款时，用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。二是规定劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。三是规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。四是规定实行竞业限制期限不得超过二年。

（十）劳务派遣须谨慎

      劳务派遣是一种用人而不雇人的用人方式，由人力机构提供人力，用工部门审核，人员与人力资源机构签订劳动合同建立劳动关系，实际到用工部门工作。该用工模式最近几年在我国大受企业欢迎，一定程度上促进了就业。

      劳务派遣的价值主要是让企业转移劳动风险、实现灵活用工，新法对“劳务派遣”进行了严格规制。比如规定劳务派遣不得转包、不得自设派遣机构给自己派遣、用工单位须承担一定的连带责任、无论用工单位使用被派遣者多长时间，派遣公司都必须签订不低于两年的劳动合同等，这一方面对派遣行业是一种强制规范，某些国内知名派遣机构打着“合作伙伴”、“合作联盟”旗号行派遣转包之实的不负责任做法将为新法所不容；另一方面对于用工单位也提出了更高的要求，选择派遣机构务必要慎重，否则选择不慎不仅起不到转移劳动风险目的，反而会引火烧身。

三、预防与应对

      虽然，很多企业认为此次《劳动合同法》立法，明显的向劳动者一方倾斜。但作为已经尘埃落定的《劳动合同法》来说，企业唯一需要做的是树立良好心态、拿出应有的勇气，在法律的前提下，做到企业风险的最小化，同时又能保障劳动者的应有权益，构建和谐劳动关系，承担起企业应有的社会责任，树立良好的企业形象。

（一）正确理解、提高认识

      《劳动合同法》的立法宗旨虽然突 出了“保护劳动者的合法权益”，但这并不意味着不保护或者排斥用人单位的合法权益。从劳动者和用人单位双方的关系来看，现代劳动法的理念已经实现了二者从“斗争”向“合作”的转变，保护劳动者利益的终极目的正是“构建发展和谐稳定的劳动关系”。而和谐稳定的劳动关系 有利于增强企业凝聚力，有利于促进企业长远发展 。当企业员工处于相对稳定的状态，自觉自愿为本企业尽职出力时，企业自然而然减少了许多“麻烦”，各项管理指标必然有所提升，成本却得到降低。这应该是所有用工单位都希 望的。

（二）规避事实劳动关系风险

      《劳动合同法》规定，建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果在超过一个月还未订立书面劳动合同，则有可能面临着赔偿劳动者双倍报酬或者与之签订无固定期限劳动合同的“风险”。因此，企业在招聘用工过程中要强化法律意识，规范用工，避免因草率用工产生的风险。

（三）合理制定合同期限

      新法对无固定期限劳动合同有了更明确的规定。

      很明显，新法意图就是鼓励无固定期限劳动合同，这种对员工更加有利、也更加稳定的合同期限，可以让更多的员工分享经济发展的成果，此前的法律更注意为保持经济快速发展而采取的灵活用工方式。

      需要注意的是，根据新法规定，符合条件的劳动者无论是否提出签订无固定期限劳动合同，只要不提出签订固定期限的劳动合作，企业都要签订无固定期限的劳动合同，这种规定让企业在劳动者不知情情况下签订固定期限合同成为不可能。

      在新法条件下，企业应该更关心合同期限长短和续签的安排。专家建议，“三年 + 六年”的合同期限安排是一个不错的选择。

（四）企业规章制度须防民主程序“陷阱”

      《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。即民主程序成为用人单位规章制度制定和修改的必经程序，否则规章制度无效。这就要求用人单位尽快建立健全工会或职工代表大会，并注意及时履行规章制度的公示和告知程序。

（五）加强证据意识

      人力资源部门必须提高自己的证据意识。新法规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如果公示没有证据支持，将有可能使公司在未来的争议中处于不利地位。

      大多数企业的大多数制度出台时并没有公示，或者错误公示。不少企业往往采取开会宣读的方式公布制度，或者在公共场所张贴，比如食堂的小黑板、走廊中的公示栏、公司内部网络，这都不能保证每个员工都知晓公司的公示内容。专家的建议是，采用签收表制度，如果采用电子邮件，须明确让员工回复。

      同时，人力资源决策流程必须明确和正确。 目前，以绩效考核为标准的企业，往往执行末位淘汰制度，现在执行这种政策的企业，要求在流程或者证据方面更加严谨。新法明确要求在淘汰员工时必须提供进一步的证据，证明其不能达到预期目标。

（六）提升柔性化管理水平

      《劳动合同法》扩大了经济补偿金的支付范围，除了劳动者没有过错被解除劳动合同需要支付经济补偿金外，劳动合同到期时，用人单位不签订劳动合同的，也需要向劳动者支付经济补偿金。即当劳动合同到期时，除了与劳动者续签劳动合同外，最关键的是采用柔性化管理，提升管理效率，进而提高劳动生产效率，使劳动关系双方能得到共同发展，共同进步。柔性化管理将逐渐成为主流管理方式。

（七）注重发挥企业工会的作用

      新《劳动合同法》实施后，对企业来说，建立工会是一件划算的事情。大多数企业在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，一般都是总经理办公会通过就可以，而新法明确规定，须“与工会或者职工代表平等协商确定”。

      需要注意的是，新《劳动合同法》并没明确规定，如果双方不能达成一致将如何处理。这并不是法律制定者的疏忽，而是潜台词的一种特殊表达方式：双方必须协商一致，“不能协商一致就不能通过。”

      不过，目前很多民营企业和外资企业都还没有建立工会，而且很多企业还存在着工会是对抗者的错误认识。企业应该明白，双方建立良好的合作关系对自己更有好处，如果成为对抗关系，企业在处理很多问题时都很麻烦。

      当然，新法明确了工会很多权利，但是也加重了它的职责，可现在很多工会履行使职责还有一定距离，例如不少工会主席是由人力资源总监或者副总裁兼任，很难代表工人真正介入劳动关系协调，保持企业工会独立性和发挥企业工会的积极作用是企业必须面对的。

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报： 张德江书记、黄华华省长、佟星副省长、省发改委、省经贸委、

     省国资委、省财政厅、省物价局。

送： 各市经贸局、各会员单位、有关单位。

出版： 广东省企业联合会研究部       地址： 广州市麓景西路 1 号 邮编： 510091

编辑： 张　峰 电话： (020) 83573705 电子信箱： think2@163.com

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